Por Héctor Vega
Según la Constitución el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiendo en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas.
El dominio del agua es del estado y este la podrá dar en concesión por un período determinado. Todos los recursos naturales, renovables y no renovables pagaran un royalty excepcional, cuyo valor será fijado por una ley especial, dentro del año de publicada esta Constitución. Las actividades exentas de royalty serán determinadas por ley. Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas.
Las concesiones se constituyen por resolución administrativa. Su concesión no puede exceder el límite de 20 años desde el comienzo de su explotación. Las normas de la concesión así como otras relacionadas con esta institución se incorporarán al Código de Minería; la legislación de carácter orgánico constitucional, existente en la actualidad, referido a las minas se entenderá derogada. La concesión minera es un contrato de operación que otorga al concesionario la facultad de extraer el mineral perteneciente al Estado y por cuenta del Estado. Por dicha faena recibirá un pago, en el que se incluye la amortización de la maquinaria e implementos empleados y los gastos financieros; el que será previamente acordado entre las partes, e involucra los costos de exploración, investigación, ensayos metalúrgicos, desarrollo y preparación de minas o de obras complementarias, siempre que tengan relación con las faenas en explotación.
El concesionario se obliga a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido por el Código de Minería, y contemplará causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción de contrato de concesión. Dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesión. La extinción de las concesiones es competencia del Presidente de la República mediante decreto supremo y consulta al Presidente de la Corte Suprema.
El Estado tiene el dominio sobre el mineral extraído y las reservas. En ningún caso el titular de la concesión podrá disponer de estas. Cualquier situación no reglada por la concesión en el Código de Minería se regirá por la institución del arrendamiento. El sistema de concesión tendrá dos modalidades opcionales que deberán ser acordadas por las partes. En una, el Estado podrá de manera absoluta disponer y comercializar el total de lo extraído. En otra, el Estado, en asociación con la empresa minera encargada de la extracción, podrá comercializar o canalizar la producción en la cadena global de valor de la industria. En el segundo caso las utilidades o pérdidas serán independientes de la contabilidad de la extracción por el particular. Las reglas de la concesión se aplicarán a los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional. Sin embargo, la exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por empresas del Estado, o por medio de contratos especiales de operación con este, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. La misma regla rige en el caso de exploración o explotación en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional. El Estado determinará los derechos de particulares y empresas a la explotación de las aguas marítimas y lacustres sin que ello involucre la propiedad de estas.
Disposición Transitoria de la Nueva Constitución. Se constituirá una Comisión destinada a verificar los regímenes actuales de propiedad, posesión o mera tenencia del territorio nacional y las aguas marítimas y lacustres bajo jurisdicción nacional para verificar su conformidad con la función social de la propiedad definida en las leyes fundamentales del Estado. La Comisión transmitirá, dentro del término de 2 años, sus recomendaciones al Presidente de la República para que mediante Decreto Supremo con la firma de los ministros de Justicia y Bienes Nacionales se restablezca el dominio en función del interés social de la comunidad.
Propuesta en relación a la LOCCM
La ley Orgánica constitucional de concesiones mineras (LOCCM) se basa en la teoría de la Concesión Plena aprobada durante la dictadura, pero inspirada en las doctrinas del derecho civil de Luis Claro Solar que confunde los principios de la propiedad civil con los de la propiedad minera.Según esa doctrina las reservas pertenecen al concesionario. Eso le permite disponer de algo que no le pertenece pues parte de la base que el dominio del yacimiento pertenece al concesionario. Esa es la conclusión de la concesión plena, con lo cual vacía de contenido la declaración del Art. 19 n° 24 inciso 6° de la Constitución de 1980 que reproduce los términos de la nacionalización de los recursos mineros en 1971. En virtud de los principios de la concesión plena el concesionario exige un pago por la expropiación para el caso que el Estado de Chile decidiera disponer del yacimiento. Es decir desconoce el mecanismo de nacionalización que corresponde para disponer del yacimiento por el Estado de Chile. Vía que decidió el presidente Allende, comprometiéndose al pago del mineral en cancha, más las inversiones y amortizaciones calculadas según la ley de nacionalización, menos el pago de impuestos y utilidades indebidas. El cálculo propuesto en la LOCCM de la dictadura significa en un proceso de expropiación el pago de las reservas. Pagar al expropiado por las reservas implicaría conocer los parámetros de flujos de ingresos descontados según el costo de oportunidad de la inversión inicial, o tasa de interés del mercado, escogida según la justificación del proyecto, que en este caso no es otra que el conocimiento de un mercado donde los precios de ventas son aleatorios. En definitiva, el cálculo de flujo neto de caja a valor presente es propio de una operación comercial donde lo que se intenta calcular es una indemnización sobre parámetros reconocibles que permitan el cálculo de los activos.
Ahora bien, el cálculo propuesto por la legislación de la dictadura en acuerdo con las transnacionales se basa en el flujo neto de caja a valor presente basado en una serie de ingresos, Y1, Y2, Y3 …Yn-1, Yn, que deberán ser descontados según una tasa de interés, “i”, o costo de oportunidad de la inversión inicial, a saber 1+i + [1+i]2 + [1+i]3 +…+ [1+i]n-1 + [1+i]n.
Basta conocer las magnitudes que se barajaban para concluir que esta operación dejaba toda posibilidad de recuperar nuestra riqueza natural bajo la LOCCM. Según estimaciones las reservas se cifran en 370 millones de toneladas, las cuales al precio de US$ 4 la libra darían un valor de US$ 32,5 billones [millones de millones]. Es decir 155 veces el PIB de Chile. Esta es la magnitud de los recursos minerales de los cuales hacemos referencia, es decir la riqueza en torno a la cual las compañías mineras pretenden realizar algún tipo de cálculo indemnizatorio como el propuesto en el Art. 11 de la LOCCM [!?].
Por otra parte esto nos da una idea de la magnitud del fondo financiero que podrían constituir los felices expropiados, fondo capaz de otorgar tales retornos [sin siquiera preocuparse demasiado acerca de las rentabilidades] que justificaría ampliamente abandonar el negocio minero y como rentistas dedicarse al disfrute de pingües ganancias para el resto de su vida.
Cuando la LOCCM en el n° 3 del artículo 11 ya citado, se refiere a la indemnización por expropiación de la concesión, se vuelve nuevamente a la doctrina que consagra las reservas de propiedad del concesionario. Textualmente el n° 3 prescribe que el cálculo de la indemnización debe hacerse “sobre la base de las reservas de sustancias concedidas que el expropiado demuestre” (el cálculo del valor de la expropiación se hará al) “valor presente de los flujos netos de caja de la concesión”.
En conclusión, la explotación del recurso cobre en términos soberanos exige la derogación de la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras.
